A não cumulatividade consiste em técnica de tributação que almeja impedir incidências sucessivas em diversas operações. Trata-se das operações relativas à econômica de produção ou comercialização, cuja finalidade precípua é o impedimento de que essas operações impliquem ônus tributário além daquele que o sujeito passivo estaria legalmente apto a suportar.
O exemplo mais comum são os produtos submetidos ao regime monofásico, as mais relevantes previsões estão previstas nas leis: (i) Lei n° 9.718/98 – derivados de petróleo; (ii) Lei n° 10.147/00 – medicamentos; (iii) Lei n° 10.833/03 – bebidas frias; (iv) Lei n° 10.147/00 – produtos farmacêuticos, perfumaria, cosméticos, toucador e higiene pessoal e (v) Lei n° 10.485/02 – veículos e autopeças. Com relação a esses bens, as Leis Federais 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS) regulam, especificamente, a forma de recolhimento sob a denominação tributação monofásica das exações relativas ao PIS e a COFINS, conforme trechos de disposições pertinentes, que abaixo foram transcritas;
Lei 10.637/2002 (PIS):
Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
Lei 10.833/2003 (COFINS):
Art. 1oA Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
Essa lógica tributária se assemelha ao da substituição tributária utilizada para outros tributos (como o ICMS), uma vez que o responsável “antecipa” o pagamento da contribuição de operações que ocorrerão no futuro, mas também não podem ser confundidos, pois, no regime da substituição tributária (progressiva) as operações seguintes ao recolhimento realizado pelo contribuinte substituto não são tributadas.
Igual raciocínio reveste produtos sujeitos à alíquota zero concedida aos revendedores no regime monofásico. No entanto, não se trata de benefício fiscal, posto que em momento algum ocorre renúncia de arrecadação por parte da Fazenda Nacional. Aliás, é expressa a intenção normativa em criar mecanismos de incremento de alíquota em determinada operação para a qual o legislador atribuiu a responsabilidade tributária, mas não é ele o sujeito passivo do próprio tributo. Ao cabo, na sistemática da tributação monofásica para frente, o sujeito passivo está sujeito a alíquota zerada, mas é ele quem arcou com o ônus do encargo financeiro do tributo, porquanto legítima a pretensão de creditamento.
Note-se que o tributo é devido pelo contribuinte que é o sujeito passivo da relação tributária (Impetrante), embora a quantia recolhida seja obtida por meio de recursos alcançados pelo contribuinte ou dele retidos, conforme o caso (art. 150, §7º, da CF, art. 45 e parágrafo único mais art. 128, os dois últimos, do CTN). O raciocínio empregado para o almejado creditamento está alicerçado na existência de autorização expressa para manutenção de créditos de PIS e COFINS quando as vendas efetuadas estejam sujeitas à alíquota zero, conforme se infere do disposto no artigo 17 da Lei nº 11.033/2004.
Essa norma instituiu o denominado Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO, conforme dicção do art. 17 in litteris:
Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.
À toda evidência de inúmeros julgados favoráveis ao contribuinte, havia decisões dissonantes na Corte, razão pela qual, mais recentemente (24/05/2021), a matéria foi objeto de afetação pelo rito do art. 1.036, do CPC/2015. O tema 1093 (REsp's. ns. 1.894.741 - RS e 1.895.255 – RS). A WHM Advogados acredita que essa é uma matéria bastante relevante porque tem aptidão para beneficiar empresários de menor porte, inclusive. No entanto, é preciso estar atento quanto ao escorreito lançamento desses produtos sujeitos a monofasia.