Com a ampliação da base econômica operada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, para permitir a tributação não só do faturamento, mas também da receita, desencadeou uma série de controvérsias jurídicas insolúveis ou de difícil pacificação. Atualmente, se debate a possibilidade de exclusão de uma série de tributos de suas próprias bases, tal como exclusão do PIS e da Cofins. E dentre essas discussões tributárias que perecem permitir o alargamento das discussões, certamente não se pode ignorar a discussão relativamente a definição mais sólida de insumo, atualmente, delineada com a ideia mais básica de essencialidade.
Apesar da definição legal quanto a possibilidade de as atividades sujeitas ao recolhimento de PIS e a COFINS, na sistemática não-cumulativa, deduzirem algumas despesas, conforme permitido pelas Leis Federais nº 10.637/02 e nº 10.833/03, o tema não é pacificado. Dentre essas discussões mais polêmicas podemos eleger o imbróglio da apropriação de créditos relativos à aquisição de bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços ou na produção de bens destinados à venda.
Nos Tribunais a matéria tem relativa oscilação, embora nos casos dos TRF’s 3 e 4, nos quais a WHM possui atuação mais significativa, os julgados costumam se alinhar sem divergências significativas. Nesse caso, o mais usual é encontrar julgados nos quais o Tribunal negue a possibilidade de as despesas com cartão de crédito, de débito, serem classificadas como insumos dedutíveis previstos nos incisos II, do art. 3º, da Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. No entanto, como se pode dizer, a advocacia não é lugar para covardia, de modo que é necessário que o advogado tributarista envide esforços no sentido de delinear as peculiaridades de cada operação. É disso que esse texto trata!
Para o tema deste texto e para ir além das formas de pagamentos mais antigas, com os denominados dinheiros de plástico (cartão de crédito e de débito), é preciso reforçar que, atualmente, o Pix é o pagamento instantâneo brasileiro, criado pelo Banco Central (BC) em que os recursos são transferidos entre contas em poucos segundos, a qualquer hora ou dia. É prático, rápido e seguro. O Pix pode ser realizado a partir de uma conta corrente, conta poupança ou conta de pagamento pré-paga.
Além de aumentar a velocidade em que pagamentos ou transferências são feitos e recebidos, o Pix tem o potencial de: a) alavancar a competitividade e a eficiência do mercado; b) baixar o custo, aumentar a segurança e aprimorar a experiência dos clientes; c) incentivar a "eletronização" do mercado de pagamentos de varejo; d) promover a inclusão financeira; e e) preencher uma série de lacunas existentes na cesta de instrumentos de pagamentos disponíveis atualmente para população de menor renda.
Já o dinheiro de plástico se subdivide nas modalidades de crédito (cartão de crédito) e débito (cartão de débito), além do incremento do pagamento via pix, parcelado ou a vista. No entanto, como sabe, as operadoras de cartão de créditos são instituições mercantis, e como tal, não disponibilizam esses serviços de modo gratuito. As taxas variam, conforme a atividade da pessoa jurídica que se utiliza do serviço, e o memo ocorre com o pix para pessoa jurídica. Reforce-se, nesse caso, o fator diferencial de tratamento conferido para pessoa física em que o serviço é gratuito e, para pessoa jurídicas, não o é.
No entanto, a Secretaria da Receita Federal do Brasil não concorda que as despesas/encargos cobrados pelas operadoras e bancos, no caso de recebimento por meio de pix, possam ser considerados como insumos. Aliás, antes mesmo dessa discussão, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, com o objetivo de regulamentar a não cumulatividade prevista nas leis que servem de suporte à pretensão da Impetrante (Leis n.º 10.6
37/2002 e 10.833/2003), editou a IN SRF n.º 247/02 (quanto ao PIS) e a IN SRF n.º 404/04 (quanto à COFINS), que vieram a concretizar o conceito de insumos.
O contribuinte reagiu e essa reação, por meio do ingresso com inúmeras ações judiciais discutindo o tema, por força e ordem do julgamento do REsp nº 1.221.170 (Temas 779 e 780), sob a sistemática de recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça declarou a ilegalidade das Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal, por entender que os limites interpretativos previstos nos dispositivos restringiram indevidamente o conceito de insumo e concluiu que o "conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte".
Dito isso, é nesse cenário de demonstração de essencialidade é que é possível “perfurar” a resistência dos Tribunais em reconhecer as despesas com cartão de crédito, de débito e com pix, sejam tidas por insumos previstos nos incisos II, do art. 3º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Vale registrar que, como ressaltou o Ministro Napoleão Nunes Maia, por ocasião do julgamento do leading case acima, o conceito de insumo não pode ficar restrito aos itens utilizados diretamente na produção, estendendo-se a todos aqueles necessários para o desempenho da atividade produtiva.